การยกเลิกจารีตนครบาล จากหนังสือ ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย โดย แสวง บุญเฉลิมวิภาส

แม้่ว่าจารีตนครบาลจะมีการยกเลิกแล้วตั้งแต่ในสมัยรัชกาลที่ 5 สมัยที่ประเทศไทยต้องก้าวเข้าสู่ความทันสมัยในทางด้านกฎหมาย และการศาลเพื่อเรียกกลับคืนสิทธิทางศาล จากประเทศมหาอำนาจที่มาแสดงอิทธิพลในภูมิภาคเอเชีย แต่สภา่พการณ์กระบวนการยุติธรรมไทยก็ยังมีกลิ่นไอของ จารีตนครบาล ที่ไม่เสื่อมคลาย อ้างอิง

จากการศึกษาในหนังสือประวัติศาสตร์กฎหมายไทยของทาง ศจ. แสวง ได้ระบุถึงหลัก 3 ประกาศที่ทำให้ต่างชาติไม่ยอมรับกฎหมายและศาลไทยคือ

1. มีการกำหนดโทษที่รุนแรง  เช่น โทษประหารชีวิต โทษตัดตีนมือ จำโซ่ตรวน ขือคา การทวดหมายถึงเฆี่ยนด้วยลวดหนัง โทษประจาน แห่รอบตลาด การทเวนน้ำทเวนบก (ไม่ชัดเจนว่าหมายถึงอะไร) รับราชบาตร สักหน้า เอามะพร้าวห้าวยัดปาก

2. การไม่กำหนดโทษ ไม่กำหนดระยะเวลาลงโทษ  ไม่กำหนดโทษจำคุกให้แน่นอน การขังลืม

“ในกรุงสยาม นี้มีมากนักโทษต้องจำขังอยู่โดยยังไม่ได้ตัดสินและผู้ที่ต้องขังอยู่กัยังไม่รู้สึกตัวว่ามีกำหนดโทษเพียงไรและมีความกระวนกระวายสงสัยอยู่เสมอ เป็นเครื่องทรมานหัวใจอยู่เสมอ  จะดูสิ่งอื่นให้เป็นที่สังเวชยิ่งกว่าจะเห็นคนที่ต้องติดขังคุกอยู่นานๆ และร่างกายก็ทรุดโทรมไปแลปล่อยเป็นโรคต่างๆ โดยความที่ต้องมาติดขังอยู่นานๆ  แลกว่าจะได้รู้ว่าเดิมจะต้องโทษอย่างไร และบัดนี้จะต้องถูกเฆี่ยนอีกเท่าไรนั้น  ต่อไปไม่มีอีกแล้ว เมื่อวันหนึ่งข้าพระพุทธเจ้าได้รักษานักโทษคนหนึ่งที่ต้องติดคุกอยู่ 28 ปี แล้ว เพราะโทษเล็กน้อยแต่ยังไม่รู้โทษของตัวว่ามีโทษสักเท่าไร”   บันทึกจากหอจดหมายเหตุแห่งชาติ ร. 5  เล่ม 1 หมอวิลเลี่ยม ลิลลิ กราบทูลพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว  28 พย. 2434 หน้า  622

3. การพิสูจน์ความผิด การพิสูจน์ความผิดตามกระบวนการยุติธรรมของไทยแต่เดิมเรียกว่าจารีตนครบาล คือใช้วิธีทรมานร่างกายเช่น ตอกเล็บ บีบขมับ เพื่อบังคับให้ผู้ต้องหารับสารภาพ  ทั้งนี้อยู่บนพื้นฐานความคิดที่ว่าผู้ที่กล่าวหาและถูกจับตัวมาเป็นผู้มีความผิดแล้วจึงต้องใช้วิธีทรมานให้รับสารภาพหรือพิสูจน์ความผิดโดยวิธีดำน้ำลุยไฟ วิธีการดังกล่าวทำให้ผู้ที่ถูกจับตัวมาได้รับความเดือดร้อนมา

” ในครั้งนั้นผู้ต้องหาเป็นความอาญาแล้วได้ความเดือดร้อนอย่างที่สุด เพราะในขั้นต้นถูกจับขับก่อนเสมอ  กว่าจะได้มีใครพิจารณาก็นานมากกว่าวันนี้ และในเวลาพิจารณานั้น ถือว่าใครต้องหาแล้วต้องเปนผู้ร้ายอยู่แล้ว  ตบตีเฆี่ยนจะเอาหลักฐานให้ได้จากตัวคนที่ต้องหานั้นเอง ถ้าคนนั้นๆ นำพยานมาสืบความบริสุทธิ์ของตนได้ก็รอดไป คือผู้ต้องหาเป็นผู้สืบ.. ตระลาการครั้งนั้นไม่ได้ลดหย่อนการเข่นเขี้ยวให้ราษฎรบ้างเลยเห็นจะเปนเพราะเวลานั้น  ตระลาการอยู่ในอำนาจเจ้าบ้านพ้นเมืองๆ เขี้ยวเข็ญผู้พิพากษาตระลาการต่อลงไป  จนเอาผู้ร้ายให้ได้เพื่อเอาน่าต่อนายต่อขึ้นไป ผู้พิพากษาตระลาการจึงกลายเป็นโจทก์เองชำระเอาความแก่ตัวจำเลย..”  บันทึก กรมหมื่นราชบุรีดิเรกฤทธิ์ , พระราชบัญญัติในปัตยุบัน เล่ม 2 หน้า  621

วิธีพิจารณาแบบจารีตนครบาลดังกล่าว เป็นกระบวนการที่ขัดกับหลักกฎหมายสมัยใหม่อย่างชัดแจ้ง  เพราะตามหลักกฎหมายสมัยใหม่ที่จะต้องถือว่าผู้ต้องหาเป็นผู้บริสุทธิ์ไว้ก่อน

4. การกำหนดฐานความผิดที่ขัดกับหลักการของกฎหมายสมัยใหม่  เช่นการกำหนดการรับผิดเป็นหมู่เหล่า  เมื่อคนในครอบครัวหรือละแวกใกล้เคียงทำความผิด กำหนดไว้ในกฎหมายโจรห้าเส้น ว่า กำหนดให้ชาวบ้านซึ่งอยู่ระยะทาง 5 เส้น จากสถานที่เกิดการปล้น จะต้องช่วยกันติดตามจับกุมคนร้าย  มิฉะนั้นจะต้องร่วมรับผิดด้วย ความคิดสมัยก่อนคิดเพียงว่าให้ช่วยจับโจร หรือป้องกันการซ่อนเร้นให้ที่อยู่โจร  แต่ในแนวคิดสมัยใหม่ถือว่าความผิดอาญาเป็นความผิดเฉพาะตัว ไมมีส่วนรู้เห็นก็ไม่ผิด  หรือการลงโทษริบราชบาตร ประหารเจ็ดชั่วโคตร  ในกรณีคนในครอบครัวก่อกบฎ ให้ประหารชีวิตลูกหลานคนกระทำความผิดด้วย เท่ากับเป็นการป้องกันไม่ให้แก้แค้นแต่ขัดกับหลักกฎหมายสมัยใหม่อย่างชัดแจ้ง

กรณีกฎหมายลักษณะโจร ยังพบการกำหนดฐานความผิดที่ถือเพียงเหตุพิรุธที่ถูกกล่าวหาว่าเป็นโจรแล้ว ที่เรียกว่า นิลำภรโจร การกำหนดฐานความผิดในลักษณะนี้ขัดกับหลักกฎหมายอาญาสมัยใหม่ที่ถือหลักว่าการจะลงโทษบุคคลได้จะต้องปรากฎข้อเท็จจริงโดยชัดแย้งว่าบุคคลนั้นได้กระทำความผิด ถ้าข้อเท็จจริงไม่แจ้งชัดจะต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้แก่ผู้ต้องหาหรือจำเลย

หน้า 142-147

ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย
ศจ. แสวง บุญเฉลิมวิภาส